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El siguiente texto analiza aspectos de la relación entre fedatarios públicos y el cumplimiento normativo que se desprende de la regulación en materia de lavado de dinero, únicamente, en lo que se refiere a operaciones inmobiliarias. El Despacho Epónimo, S.A. de C.V. identifica una falta de técnica jurídica por parte del legislador para abarcar la totalidad de modalidades de actos jurídicos incluidos en la normativa. En la conclusión de la investigación, se ofrece una sugerencia de cómo compensar inconsistencias en la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita.
Al igual que los notarios, existen otros sujetos que se han de someter al cumplimiento de las obligaciones que se desprenden de la normativa aplicable tales como: abogados, contadores, gestores, empresas dedicadas a la construcción inmobiliaria e intermediarios inmobiliarios. Si bien el Despacho no ofrece ni ofrecerá servicios de lavado de dinero, el siguiente texto sirve como testimonio de las destrezas de investigación que tiene nuestro Hemisferio Derecho para ofrecer asesorías a empresas o cualquier sujeto que se encuentre dentro del marco regulatorio de la prevención de lavado de dinero.
En caso de estar interesados en una asesoría sobre los temas abordados a continuación, favor de contactarse aquí
Licf Las disposiciones legales implementadas en nuestro país para mitigar el lavado de dinero tipificado en el Código Penal Federal (en lo sucesivo “CPF”) como delito de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilìcita, tienen diversos puntos de contacto con diferentes materias del Derecho. No obstante, su estudio se suele abordar a través de dos ejes fundamentales, el primero corresponde al ámbito del Derecho Penal y el segundo concierne al régimen de prevención. Es decir, al Derecho Administrativo.
Dentro del régimen de prevención existen operaciones que comprenden al sector financiero así como ciertas actividades realizadas por profesionistas que están relacionadas de manera indirecta con el sistema financiero. La normatividad aplicable a las entidades financieras son las Disposiciones de Carácter General, las cuales derivan a su vez de los artículos de las leyes que regulan su organización y funcionamiento.
Por otro lado, la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (en lo sucesivo “LFPIORPI”), establece un listado de actividades y profesiones que han sido denominadas actividades vulnerables debido al riesgo que tienen de involucrar recursos provenientes de la comisión de un delito.
Se entiende por actividades vulnerables, aquellas operaciones financieras y no financieras que siendo lícitas son susceptibles de involucrar recursos provenientes de alguna actividad delictiva. Dentro de ese listado se encuentran algunos servicios que prestan los notarios públicos.
La participación de los notarios públicos constituye un elemento fundamental en la lucha contra el lavado de dinero en México, así lo revela el último Informe de Evaluación Mutua del Grupo de Acción Financiera (en lo sucesivo “GAFI”) realizado en noviembre de 2017 y publicado en enero de 2018. La razón se debe a que los fedatarios públicos participan en un alto volumen de operaciones susceptibles de involucrar recursos provenientes de actividades ilícitas, en consecuencia, quedan expuestos a las amenazas de lavado de activos. En dicho informe, los evaluadores del GAFI concluyeron que las operaciones relacionadas con sociedades mercantiles, pertenecen a una de las áreas que requieren mayor grado de atención, toda vez que éstas están frecuentemente involucradas en maniobras de lavado de dinero.[1]
Desafortunadamente, el estudio y análisis sobre las medidas impuestas para mitigar el lavado de dinero en las actividades realizadas por fedatarios públicos, ha sido poco explorado por la investigación jurídica.
La finalidad del presente texto consiste en realizar un análisis del inciso a) del apartado A de la fracción XII del artículo 17 de la LFPIORPI, el cual aborda operaciones inmobiliarias en las que participa el notario en su calidad de fedatario.
Operaciones inmobiliariasDicho inciso es del tenor literal siguiente:
- “A. Tratándose de notarios públicos:
- a) La transmisión o constitución de derechos reales sobre inmuebles, salvo las garantías que se constituyan en favor de instituciones del sistema financiero u organismos públicos de vivienda…”
Para la actualización de los supuestos que contempla el texto antes transcrito, el objeto directo del acto jurídico debe consistir en la transmisión o creación de un derecho real sobre un bien inmueble. Asimismo, el objeto indirecto del acto jurídico, es decir, la cosa que el obligado debe dar, tiene que ser un bien inmueble.
Resulta interesante resaltar que en este inciso no está mencionada la copropiedad, sin embargo, consideramos que se le debe tener en cuenta, toda vez que, de acuerdo con la doctrina nacional, la copropiedad se entiende como una modalidad del derecho real de propiedad.[2]
Como puede observarse, el legislador no precisó la fuente generadora de la transmisión o constitución del derecho real, de tal manera que se entiende como actividad vulnerable todo supuesto que conlleve una transmisión o constitución de un derecho real sobre un inmueble independientemente si su origen proviene de una resolución judicial, un acto, un hecho jurídico o por disposición de la ley.
Hechas estas precisiones, vale la pena exponer algunas particularidades respecto a las dos hipótesis contenidas en el inciso a), es decir, la transmisión y constitución de derechos reales sobre inmuebles.
1. Compraventa de bienes inmuebles
La primera hipótesis que encontramos dentro de este inciso, corresponde a la celebración de actos jurídicos traslativos de propiedad, estos son:
- la compraventa
- la permuta
- la donación
- el mutuo
- la dación en pago
- las aportaciones de inmuebles a sociedades sin distinción en cuanto a su naturaleza, fusión o escisión de sociedades
- la renta vitalicia
- las adjudicaciones judiciales
- las adjudicaciones por herencia o legado
- la transmisión de propiedad en ejecución de fideicomiso y la adquisición por prescripción.
De los actos jurídicos antes mencionados la compraventa es uno de los actos más tendientes a celebrarse. Es necesario hacer mención de ella, porque como sabemos puede llegar a tener modalidades. Una de ellas es precisamente aquella en la que el vendedor se reserva la propiedad de la cosa vendida.
A saber, el contrato de compraventa con reserva de dominio es aquella modalidad de la compraventa en la cual la trasmisión de los derechos reales se sujeta a la condición suspensiva de que el comprador pague el precio.[3]
De acuerdo con lo anterior, consideramos que la compraventa de bienes inmuebles con reserva de dominio no se ubica en la primera hipótesis que marca el inciso a), toda vez que al momento de celebrarse el contrato no existe transmisión del derecho real; en consecuencia, no debe entenderse a este acto como actividad vulnerable.
Supuesto contrario sería el acto por el cual se realiza la cancelación de la reserva de dominio en el Registro Público de la Propiedad, debido a que se trata de una operación en la que se reconoce la transmisión del derecho real que hubo en virtud de haberse pagado el precio. Este acto no se encuentra incluido como actividad vulnerable.
A continuación, examinamos la compraventa en abonos. De acuerdo con el artículo 2310 del Código Civil Federal (en lo sucesivo “CCF”), el comprador puede quedar facultado para pagar el precio al vendedor en dos o más exhibiciones diferidas en el tiempo.
A diferencia de la compraventa con reserva de dominio comentada líneas atrás, en esta modalidad sí opera una transmisión de propiedad, por tal motivo, se considerará actividad vulnerable. No obstante, el punto crítico yace en que, debido a la naturaleza del propio contrato, no es posible para el notario identificar los pagos subsecuentes que se realizan después de celebrada la compraventa en abonos, dado que en este supuesto, la identificación de la forma de pago y la restricción a la circulación de dinero en efectivo escapa de la vigilancia del fedatario. Consideramos que esta situación podría dificultar a las autoridades conocer el origen o paradero de recursos económicos en averiguaciones relacionadas con el delito de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita.
Otro punto que merece la pena comentar es el caso de los contratos de compraventa de bienes inmuebles celebrados en documento privado, en virtud de que el inciso a), no ofrece un tratamiento a los casos en que las partes han celebrado un contrato de esta naturaleza y éstas por voluntad acuden con el notario únicamente para cumplir con el elemento de forma exigido por el CCF.
Vale la pena recordar que de acuerdo con el artículo 2316 del CCF, por regla general el contrato de compraventa no requiere para su validez formalidad alguna, excepto cuando el objeto indirecto del contrato recae sobre un inmueble.
En efecto, cuando se formaliza un contrato de compraventa celebrado en documento privado en escritura pública, se hace constar el reconocimiento a la transmisión de propiedad que se llevó a cabo al momento de celebrar dicho contrato en documento privado, puesto que de conformidad con el artículo 2014 del CCF, en las enajenaciones de cosas ciertas y determinadas, la transmisión de propiedad se verifica entre los contratantes por mero efecto del contrato; por ende, se debe entender esta operación como una actividad vulnerable.
2. Constitución de garantías reales sobre inmuebles
Sobre este particular, el inciso a), establece una excepción, la cual consiste en que no se entenderán como actividades vulnerables la constitución de garantías a favor de instituciones del sistema financiero, así como organismos públicos de vivienda. Sobre este tema hacemos los siguientes señalamientos:
Es preciso comentar que para la ejecución del delito previsto en el artículo 400 Bis del CPF, se requiere que los recursos, derechos o bienes procedan o representen la comisión de una actividad ilícita. Por esta razón, las operaciones donde los capitales provienen de instituciones que pertenecen al sistema financiero, particularmente los créditos y mutuos en los que constituyen garantías a favor de éstas, quedaron excluidas dentro de las operaciones consideradas como actividades vulnerables. Además, como se comentó al inicio de este texto, la normativa aplicable para las entidades financieras son las Disposiciones de Carácter General.
Cabe aclarar que no se hace distinción sobre qué tipo de garantías son las que deben considerarse como actividades vulnerables, dado que por lo menos el CCF y el Código de Comercio, reconocen varias garantías para asegurar el cumplimiento de una obligación, entre ellas están, por ejemplo:
- la obligación solidaria
- la fianza
- la prenda
- la hipoteca
Si la ratio legis era vigilar la comercialización inmobiliaria, hubiera sido más apropiado hacer la precisión refiriéndose como actividades vulnerables aquellas garantías constituidas sobre bienes inmuebles cuyos acreedores no formen parte del sector financiero o sean organismos públicos de vivienda.
Dicho sea de paso, el legislador al redactar el inciso a) cometió el error de no precisar lo que debe entenderse por instituciones del sistema financiero y organismos públicos de vivienda. En nuestro ordenamiento jurídico existen otras instituciones que, a pesar de no pertenecer a estas dos clasificaciones, tienen la facultad de otorgar créditos o mutuos, en los cuales, para garantizar el pago se constituyen a su favor garantías reales sobre bienes inmuebles. En este supuesto se encuentran, el Instituto Mexicano del Seguro Social y el Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas.
Arrendamiento inmobiliario
Existen algunas actividades vulnerables en las que un notario puede intervenir como fedatario, y que no precisamente se tratan de las señaladas en el apartado A, de la fracción XII, éstas a diferencia de las vistas en el inciso a), se consideran actividades vulnerables debido a que son actos en los que siempre existe una contraprestación económica, es decir, se trata de actos jurídicos onerosos. Nos referimos a la constitución de derechos personales de uso o goce sobre bienes inmuebles, es decir, a los contratos de arrendamiento.
En efecto, serán consideradas como actividades vulnerables la constitución de derechos personales únicamente en aquellos casos cuando su valor mensual sea superior a mil seiscientas cinco veces la Unidad de Medida y Actualización (en lo sucesivo “UMA”)[4]. Lo anterior se desprende de la fracción XV del artículo 17 de la LFPIORPI, dicha fracción se refiere precisamente a la celebración de contratos de arrendamiento.
Hay que distinguir que el contrato de arrendamiento que rebase los límites antes señalados, no se considerará actividad vulnerable para efectos de la prestación de servicios de fe pública, toda vez que no está incluido en los supuestos que reconoce la fracción XII del artículo 17 de la LFPIORPI. Sin embargo, sí será considerada actividad vulnerable para el arrendador que participa en la celebración de dicho contrato, esto es, por ubicarse en los supuestos que marca la fracción XV del artículo 17 del mismo ordenamiento. Lo anterior significa que los particulares que realizan este tipo de contratos en calidad de arrendadores quedan constreñidos a cumplir con la presentación de los avisos en aquellos casos donde se rebase los montos establecidos.
Por regla general, el contrato de arrendamiento se celebra en documento privado debido a que el CCF no exige para su otorgamiento escritura pública. No obstante, puede haber casos en los cuales las partes requieran otorgarlo en escritura pública, por ejemplo, en los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles que deben inscribirse en el Registro Público de la Propiedad. Estos son aquellos cuya duración es mayor a seis años y en aquellos en los que haya anticipos de rentas por más de tres años.[5]
Con base en lo anterior, podemos deducir que en cuanto a la constitución de derechos personales de uso o goce sobre bienes inmuebles, en especial la celebración de contratos de arrendamiento cuya duración es mayor a seis años y en aquellos en los que haya anticipos de rentas por más de tres años, no están considerados como una actividad vulnerable para efectos de la fracción XII del artículo 17 de la LFPIORPI.
Desde nuestro punto de vista, consideramos que este contrato debería estar incluido en los supuestos a que hace alusión la multicitada fracción XII del artículo 17, cuando su valor mensual sea superior a un mil seiscientas cinco veces la UMA, toda vez que por medio de este contrato se pueden justificar ingresos económicos. Además, de esta manera existiría una armonización entre las actividades que realizan los sujetos obligados.
De las líneas antes expuestas concluimos lo siguiente:
- En lo que se refiere al inciso a) se debe entender como actividad vulnerable a la copropiedad como objeto de regulación, toda vez que se trata de una modalidad del derecho real de propiedad.
- En el inciso a), el legislador fue omiso al señalar como actividad vulnerable la cancelación de la reserva de dominio de bienes inmuebles en el Registro Público de la Propiedad.
- De igual manera; la formalización y ratificación de contenido y firma de contratos de compraventa de bienes inmuebles celebrados en documento privado, así como el otorgamiento de contratos de arrendamiento, no están considerados dentro del catálogo de actividades vulnerables relativas a los notarios.
Estos elementos reflejan que existen otras actividades vulnerables realizadas por los notarios que no fueron incluidas por el legislador en la fracción XII del artículo 17 de la LFPIORPI.
La función notarial constituye un control de legalidad para otorgar certeza jurídica, tanto para la ciudadanía como para el Estado, de ahí la importancia de contar con un texto jurídico que contemple no sólo los supuestos que establece el actual texto legal, sino que también incluya las distintas modalidades de los actos jurídicos analizados en líneas anteriores.
Con un régimen preventivo sólido en lo que se refiere al combate del lavado de dinero, es posible reducir satisfactoriamente el delito de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita.
Redacción:
Alfonso Montero Aguilar
Notas a píe
- 1. Medidas Anti Lavado y contra la Financiación de Terrorismo, México, Informe de Evaluación Mutua, enero 2018. Enlace
- 2. Bonnecase, citado por Domínguez, Martínez, Jorge Alfredo, Parte General, Personas, Cosas, Negocio Jurídico e Invalidez, 12 a ed., México, Porrúa, 2010, p.p. 503.
- 3. Vid. Rico Álvarez, Fausto y Garza Bandala, Patricio, De los Contratos Civiles, México, Porrúa, 2012, p.p. 73.
- 4. De acuerdo con el segundo artículo transitorio del Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial de la Federación el día veintisiete de enero del año dos mil dieciséis, todas las menciones al salario mínimo, se entenderán referidas a la Unidad de Medida y Actualización (UMA).
- En términos del Decreto emitido por el Instituto Nacional de Geografía y Estadística, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 10 de enero de 2024, el valor de la UMA para 2024 es de $108.57 pesos, moneda nacional, a partir del 1 febrero de 2024.
- 5. Los autores citados con anterioridad, Lic. Fausto Rico y Lic. Patricio Garza, al respecto comentan que la inscripción del contrato de arrendamiento no es un requisito de forma sino más bien de oponibilidad. Vid. Op. Cit., Nota 3, p.p. 147.
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